摘要：公益诉讼案件一般都涉及国家和社会公共利益，社会影响比较大且案情较为复杂，对调查取证的要求相对较高。检察机关在新一轮司法改革中以公益诉讼人的身份提起公益诉讼，必须享有一定范围的调查权。赋予检察机关在公益诉讼中适当的强制性调查权可以破解调查取证难的困境，促进公益诉讼顺利进行，从而使国家和社会公益得到充分的保护。本文在论述检察机关在公益诉讼中调查权的含义及正当性基础上，通过比较、借鉴国内外检察实践中的优秀经验，对我国公益诉讼中检察机关调查权的具体构建和实现路径进行可行性探讨。

关键词：公益诉讼  检察机关 调查权  制度构建

近年来，生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域问题频现，严重损害了国家利益和社会公共利益。然而，我国长期以来缺乏一个代表公共利益的机关来维护公共利益，常常导致公共利益受损后救济不畅。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第28次会议通过了《全国人大常委会关于修改lt;中华人民共和国民事诉讼法gt;和lt;中华人民共和国行政诉讼法gt;的决定》，明确了检察机关有权提起公益诉讼。虽然立法赋予了检察机关提起公益诉讼的权力，但是由于立法的规定过于粗疏，导致检察机关在开展公益诉讼过程中存在诸多问题。本文仅就检察机关在办理公益诉讼案件过程中能否行使调查权、如何行使调查权等相关问题进行探讨。

一、公益诉讼中检察机关调查权的内涵及外延

（一）公益诉讼中检察机关调查权的内涵

调查权（investigative power）又称调查取证权，是指依照法律规定收集和评价证据的所有活动。检察机关在公益诉讼中的调查权，源于法定的监督权以及提起公益诉讼所需而衍生的权力，是指检察机关参与公益诉讼时，按照法定的程序查明案件事实以及收集证据的权能。两年来，检察机关公益诉讼试点工作实践证明，检察机关提起公益诉讼的成败很大程度上取决于其掌握的证据材料是否充分，而其证据材料的取得依赖于调查权的充分行使。因此，调查权是检察机关提起公益诉讼的前提和基础。

（二）公益诉讼中检察机关调查权的外延

在公益诉讼中，赋予检察机关的调查权的范围、方式和手段既要达到保护公益之目的，又要受民事、行政诉讼活动的基本原则限制。

1.调查范围的广泛性。公益的普遍性和诉讼活动的举证规则，决定了承当公益保护之责的检察机关调查权的广泛性。在以往民事行政检察监督活动中，证据主要由当事人提供，大量的证据在法院原有的诉讼卷宗中均有体现，检察机关需依职权调查的情形较少。在公益诉讼中，检察机关是诉讼主体，承担了与其诉讼主张相对应的举证责任，其调查取证的范围显然宽于诉讼活动监督调查取证的范围。

2.调查方式的多样性和调查手段的适度强制性。公益受到侵害的广度、深度及其隐蔽性，决定了承担保护公益职责的检察机关调查方式的多样性和调查手段的适度强制性。在公益诉讼中，检察机关为了达到保护公益之目的需全面收集相关证据，其调查方式应包括查询、调取、复制相关证据材料、询问违法行为人和相关证人、咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见、勘验物证、现场、委托鉴定、评估、审计等方式；同时，在急需情形时，也应采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等适度强制性措施。

二、公益诉讼中检察机关调查权的正当性分析

无论从法理层面还是从公益诉讼实践层面分析，赋予检察机关在公益诉讼中适当的调查权，完全具有正当的价值基础。

（一）公益诉讼中检察机关调查权的法理分析

1.从理论层面上来看。首先，检察机关在公益诉讼中行使的调查权的权源是检察机关的法律监督权。检察机关已经被公认为是公共利益的代表，不能等同于一般当事人为了维护私益而进行的诉讼。检察机关为了查清公益受损的程度并证明自己的诉讼主张，需要对案件的过程及事实进行全面了解，对相关证据材料予以收集。没有调查权，检察机关就难以发挥其监督职能，更无法充分地维护公共利益。其次，双方当事人诉讼地位平等是民事诉讼的基本原则之一，公益诉讼作为特殊的诉讼理应遵循这个原则。根据2012年修改后的民事诉讼法和环境保护法的规定，可以提起民事公益诉讼的主体包括检察机关和“有关组织”。但作为不具备公权力的社会团体，“有关组织”搜集证据极为不易，而由具备公权力的检察机关来调查搜集证据正好弥补这一缺陷，更好地维护公益。此外，“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任分配的基本原则。在公益诉讼中，检察机关以公益诉讼人的身份充当了侵权纠纷中的一方当事人，根据举证责任的分配原则也应该享有对据以证明自己主张的证据材料的调查收集权。唯有通过行使调查权才能使检察机关掌握充分有效的证据，从而保障公益诉讼的顺利进行。

2.从国内的立法来看。目前，我国多部法律赋予了公益保护主体在执法过程中适度的强制调查措施。如《中华人民共和国环境保护法》第二十四条规定“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料”，第二十五条规定“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备”；《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条规定”县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；（五）查封违法从事生产经营活动的场所“；《中华人民共和国行政强制法》第二条规定“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制”。检察机关作为公益保护主体，中亦应借鉴上述立法规定对行政违法机关和违法行为人享有适度的强制性调查取证措施，否则，在紧急情况下无法完成调查取证的任务从而达到公益保护之目的。

3.从国外立法经验来看。检察机关提起公益诉讼己经成为许多国家采用的一项行之有效的诉讼制度。同时，为保障检察机关充分有效展开公益诉讼活动，均明确其享有证据调查权。美国1914年颁布的《美国联邦贸易委员会法》、1962年颁布的《反托拉斯民事诉松法》、1976年颁布的《哈特—司格特—鲁迪南反托拉斯改进法》均对检察官的调查取证权有所规定。如《反托拉斯民事诉讼法》赋予了检察官一项特殊的权力，即民事调查令，使其在诉讼程序之前，可通过发布民事调查令的方式，要求任何“人”(任何公司、团体、合伙或者其他不是自然人的法律实体)提供有关民事反托拉斯调查的一切书面材料[①]。第一个社会主义国家——苏联，以及其后继者俄罗斯，对检察机关公益诉讼中的调查取证权均有涉及。如1964年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第41条的规定，“参加案件的检察长可以查阅案件材料、申请回避、提出证据、参加对证据的审查、提出申请、就审理案件时发生的问题就整个案件的实质提出意见，以及实施法律规定的其他诉设行为。”[②]又如俄罗斯现行《民事诉讼法典》仍保留了修改以前的1964年《苏俄民事诉论法典》中有关检察长参加民事诉讼的规定检察长在民事诉中享有原告几乎全部的诉讼权巧承担原告的诉讼义务，其可以查阅案件材料、申请回避、举证、质证等,但是无权和解。法国《新民事诉讼法典》第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉松。于法律规定之情形，检察院代表社会。”[③]换言之，检察院不论是作为主当事人提起诉讼抑或是作为从当事人参加诉讼，基于民事诉讼的特性，其当然享有证据调查权。德国1960年《法院法》规定联邦最高检察官作为联邦公益代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人，介入民事公益诉讼，检察官在民事诉讼中主要享有调查取证权、起诉权、上诉权、抗诉权，以及对裁决执行的监督权[④]。日本受德国影响,规定了民事检察诉讼制度，对于证据调查权也有相应规定。如根据《日本人事诉讼法》第6条规定，为了维持婚姻，检察官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法；第395条规定,检察官得对亲子关系事件的辩论或审问期日到场陈述意见,得提起其所调查之事实及证据方法。[⑤]巴西检察机关在民事诉讼领域，特别是公益诉讼中扮演着极为重要的角色。1988年巴西《宪法》第129条第3款规定了专属于检察机关的民事调查权。并对民事调查的阶段、调查结果的处理做了相关的规定。检察机关在调查时，有权要求有关私人或公共机构提供相关信息资料和文件，被调查人和机构不得拒绝。如果被调查对象拒绝提供相关资料或不配合检察机关的调查，情节严重时会面临刑事制裁。巴西《民事公益诉讼法》规定，在民事调查过程中，检察机构可以刑事制栽为后盾要求任何个人和机构在规定的时间内提供信息，拒绝、延迟或者未能提供检察机构要求的为提起公益诉讼所需的技术信息的，可以被处以3年上监禁及罚金。[⑥]

从各国立法来看，不论是大陆法系还是英美法系，不论是资本主义国家还是苏联送样的社会主义国家，都规定了检察机关可以维护国家利益、社会公共利益而提起民事领域的诉讼，并且为保障此项职能的切实履行，赋予检察机关在民事诉讼中的证据调查权。有的国家为了规范调查权的行使进行了较为细致的程序性规定，这些都为建立和完善我国公益诉讼中检察机关调查权提供了法理上的的支持。

（二）公益诉讼中检察机关调查权的实证分析

在实务方面，1997年河南省方城县检察院是第一个针对国有资产流失提出公益诉讼的国家机关，随后有部分检察院效仿方城县检察院的做法，对破坏环境的行为提起公益诉讼或督促有关行政机关提起诉讼。在提起诉讼前，各承办检单位都十分重视对证据的调查收集，在公益诉讼中获得了良好的收效。在全国人大常委会授权部分省市检察机关开展公益诉讼试点过程中，不少试点地方检察机关在办理公益诉讼案件时也积极开展探索调查权行使的新内容。2015年2月24日至25日，徐州市鸿顺造纸有限公司临时设置直径20厘米铁质排放管，将未经处理的生产废水经该公司污水处理厂南侧排入苏北堤河，排放量2000余吨，污染了周边环境。公益诉讼人徐州市人民检察院发现上述企业环境违法行为后，采用走访、询问、调取环保局处罚卷宗、拍摄违法现场照片、咨询专家等方式进行了调查取证，获取的证明该公司污染环境事实的证据得到了法院的确认[⑦]。2015年9月18日，江苏省常州市检察机关在履行职责中发现许健惠、许玉仙在未申领工商营业执照和危险废弃物经营许可证的情况下，擅自从事废树脂桶和废油桶，造成严重环境污染，对该案进行立案审查后，检察机关为了掌握充足的证据，采用了现场勘验、询问、委托鉴定等调查措施。经委托常州环境科技有限公司鉴定评估，污染修复费用达356.2万元。常州市人民检察院向常州市中级人民法院提起民事公益诉讼，2016年4月14日，法院当庭判决支持了检察机关的诉讼请求。[⑧]2017年2月份吉林市检察院充分行使调查权，采用询问、实地勘察等方式查明吉林市双嘉环保能源利用有限公司为节省运费擅自将45913.46吨飞灰螯合物填埋在该公司东北角对环境造成污染的事实[⑨]，后提起民事公益诉讼并获得胜诉，有效地维护了公共利益。从公益诉讼的试点情况来看，各试点地区办理的民事公益诉讼案件中，很多当事人不愿意积极主动地承担其举证责任，但检察机关参与公益诉讼则可以利用自身优势，展开证据调查，继而承担举证责任，实现维护公益之目的。因此，只有赋予检察机关在民事公益诉讼中特定的调查权，检察机关才能查清违法主体的违法情况，公益受损的事实，促进民事公益诉讼目的的实现[⑩]，更好地维护社会公平正义。

三、检察机关行使公益诉讼调查权存在的困境与不足

经过两年的试点，检察机关在公益诉讼调查取证方面积累了丰富的经验，但由于我国确立公益诉讼制度时间不长，实践经验不足，检察机关行使公益诉讼调查权的操作规范还不成熟，与此同时，因为公益诉讼的专业性、复杂性，造成其与其他诉讼制度相比在收集证据方面存在一定的差异。检察机关在公益诉讼中行使调查权面临着理论和实践的双重困境。

（一）理论层面的困境

1.检察机关在公益诉讼中的角色定位不明，调查权的行使的力度放不开。就理论层面来说，学界对检察机关在公益诉讼中的角色定位主要体现为五种学说，具体包括当事人说、双重身份说、公益代表人说、国家公诉人说、法律监督者说。如果按照当事人说，即在检察机关作为诉讼主体提起公益诉讼后，与原告处于相同的法律地位，与被告处于平等的诉讼地位，在诉讼中的享有权利义务及处分权与一般原告相差无几，也不额外享有与其他当事人不同的权利，此种情况下检察机关拥有的调查权就会大打折扣，不能采取优于当事人取证的方式来收集证据。而采用公益代表人说，这与2015年最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》对检察机关定位为公益诉讼人的观点相吻合，检察机关进行公益诉讼的最大作用和价值是保障和维护国家和社会的公共利益，不是为了自己的独立的利益，而是因维护社会公众的合法权益和国家公共利益才提起诉讼并参与其中的，是社会公益的代表人，即应该拥有较为全面的和带有适当强制性的调查取证权。理论层面对检察机关角色定位的争议给检察机关行使调查权带来一定困扰，限制了调查取证的思路。

2.对举证责任的分配存在争议，造成调查权的行使方向存在偏差。对民事公益诉讼的举证责任并无异议，检察机关受“谁主张，谁举证”的举证责任影响，调查权行使就需要更全面、更有力度。而行政公益诉讼中检察机关的举证责任，有学者建议，按照权责相对应原则，规定检察机关承担更多的举证责任。对于检察机关在行政公益诉讼中应当承担什么样的举证责任，理论研究中存在着不同的观点。有的学者认为，虽然检察机关在调查取证方面比普通原告拥有更多的手段和经验，但不能就因此免除被告证明自己行为合法性的举证责任。[11]也与学者认为，检察机关不是行政行为的相对人，很难掌握行政机关违法行使职权或不作为的全部情况，让检察机关承担过重的举证责任就会因加重负担而打消其提起公益诉讼的积极性，可以仅让检察机关提出初步证据的举证责任，即证明被告的行为损害国家利益和社会公共利益的事实，行政机关仍应对自己的行政行为合法性承担举证责任。[12]受举证责任分配的影响，检察机关进行调查取证的方向就会偏向于行政机关的行政行为对国家利益和社会公共利益造成的损害等一些初步证据。

3.关于公益诉讼中检察机关能否拥有适当的强制性调查权存在一定争议。赋予检察机关在公益诉讼案件中行使调查权十分必要，而且也不应存在争议，至于应否赋予公益诉讼中检察机关适当的强制性调查权，对妨碍调查的个人或单位可否采取强制措施，在学术界和实践过程中一直存在不同的意见。有学者认为，公益诉讼中检察机关的调查权受到监督权和监督目的所制约，保持适当的谦抑性，而不能将强制性调查权赋予检察机关。[13]但也有些学者认为鉴于公益诉讼案件案情的复杂性、证据固定的困难程度，法律应赋予检察机关适当的强制性调查权，这里的“适当”指的是要比刑事侦查措施要弱[14]，不能逾越“公益诉讼人”的身份定位。笔者认为，在监察体制改革完成后，“两反”转隶，检察机关在调查时缺乏强有力的后盾，调查对象有可能会不配合甚至会出现阻挠调查的情形，而适当的强制性调查权就显得十分必要。如果检察机关可以针对公益诉讼中拒不配合的被调查对象采取适当的强制措施，就会简化申请法院调取证据的程序，节省大量时间和精力，节约司法资源，同时也减轻法院的工作压力与负担。

（二）现实层面的困境

1.相关法律缺位。目前我国现行有效的法律法规中，没有任何法律法规对检察机关在公益诉讼中的调查权的作出规定。

2.检察机关缺乏某些专业领域的技术人才，增加了调查难度。公共利益的不特定性决定了公益诉讼涉及领域的广泛性、普遍性和不特性,检察机关无法做到精通各个领域,作为诉讼主体进行公益诉讼证据调查就无专业优势可言。

四、公益诉讼中检察机关调查权具体构想和实现路径

当前，公益诉讼的实践和制度建设正在如火如荼的进行，但由于立法缺乏具体制度支撑，检察机关在公益诉讼的调查权难以充分发挥其功能。因此，笔者认为应从宏观层面的基本原则、微观层面的具体构想以及实现路径进行分析，以促进该制度的完善。

（一）公益诉讼中调查权运行的基本原则

检察机关在公益诉讼不可毫无边界地恣意行使调查权，应符合公益诉讼的特征和调查权运行规则。

1.维护公益原则

既然检察机关在公益诉讼中的身份定位是公益诉讼人，那么检察机关行使调查权当然要遵循维护公益的原则[15]。具体来说，就是要求检察机关在行使调查权时必须出于保护国家利益和社会公共利益免于或减轻损害之目的。

2.合法独立原则

该原则要求检察机关在公益诉讼中必须合法和独立地行使调查权。一方面，检察机关在调查取证时必须在法律的框架下行使或者在法律授权的范围内行使；另一方面，检察机关独立行使调查权，不受其他机关、团体和个人的干涉。

3.审慎谦抑原则

审慎谦抑原则要求在公益诉讼案件中检察机关行使调查权必须做到谨慎、适度。根据每个案件的客观情况不同，调查方式、调查的手段等都要把握一个度，不能过于软弱，也不能过于强硬。尽管笔者赞成赋予检察机关在公益诉讼中适当的强制性调查权，但基于检察权的谦抑性，这种强制也要把握好度，笔者认为只有在紧急情形下才可以采取强制性措施，当紧急情形消除时，应及时解除强制性措施；同时，不可采取拘留、逮捕等严重限制人身自由的强制性措施。

4.规范行使，接受监督原则

检察机关作为公权力机关，在行使公益诉讼调查权时要规范，同时也接受其他当事人和社会各界的监督。

（二）公益诉讼调查权的具体内容构想

1.明确调查的范围

根据修改后的民事诉讼法和行政诉讼法以及2015年最高检发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》来看，公益诉讼中检察机关行使调查权的范围可以归纳如下:

民事公益诉讼调查权范围是检察机关在履行职责中发现的破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的案件。行政公益诉讼调查权范围是检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益和社会公共利益受到侵害或者有重大侵害危险的案件[16]。每件案件的具体调查范围，要根据举证责任分配来确定。

2.明确一般性的调查措施 。

一般性的调查措施主要包括：（1）询问当事人和相关证人。（2）调取、复制相关证据材料。检察机关有权向有关单位和个人调取书证、物证等证据，无正当理由有关单位和个人不得拒绝。（3）鉴定。检察机关在公益诉讼调查中对专业性问题(如针对环境污染等专业牲较强的公益诉讼案件)应当委托具备鉴定资质的鉴定机构及具备专业技能的人员来鉴定。（4）勘验。检察机关在调查过程中为了防止证据灭失和保护现场，采用观察、测量、拍照等勘验方法。检察机关在调査时应当及时进行勘验并按照相关规定制作勘验笔录。（5）查询相关人员和单位的信息资料。

3.明确采取强制性调查措施的条件和方式

关于采取强制性调查措施的条件，笔者认为，只有在紧急情形下才可以采取强制性调查措施，紧急情形主要包括：一是转移、隐匿财产，如不采取强制性措施就可能导致国家利益和社会公共严重受到损害；二是销毁主要证据，如不采取强制性措施就可能导致诉讼活动无法进行；三是拒绝配合调查，严重妨碍调查取证；四是其他严重妨碍诉讼活动开展的情形。

关于适当的强制性调查权的范围，笔者认为应包括以二个方面：一是对侵权行为人或违法行为人采取一定期间内的限制人身自由；二是对侵权行为人或违法行为人的财产、场所、物证等进行查封、扣押或冻结。

4.明确调查的程序

任何一种权力的行使都必须遵循一定的程序，检察机关在公益诉讼中行使调查权也必须严格依照法定程序进行。调查程序可参照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》和《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》有关规定。

（三）应赋予被调查对象异议权

强制性调查取证措施，因限制了被调查对象的人身和财产权利，因此应给予其申辩和提出异议的权利。被调查对象对检察机关的调查手段、措施、内容等有异议的，可以向决定机关申请异议。检察机关经核实认为其调查措施不当的应及时撤销或解除；认为调查措施适当的应及时给予书面答复。

（四）公益诉讼调查权的现实路径

1.建议对《人民检察院组织法》进行修改，赋予检察机关提起公益诉讼职权及相关调查取证的权力。

2.建议对《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》进行修改，赋予检察机关提起公益诉讼调查取证的职权，明确检察机关调查取证的原则、范围和程序。   

3.在立法目前不成熟的情况下，建议高检院以司法解释的形式出台公益诉讼的相关规定，对检察机关公益诉讼中调查取证的相关内容作出详细的规定。

小结：调查权作为检察机关参与公益诉讼的前提和基础，关乎检察职能的发挥和维护公益的效果，必须尽快建立和完善。从多年司法实践来看，检察机关作为公益诉讼的代表，需要拥有一定的调查权才能更好地查清违法主体的违法情况、公共利益受损害的事实，进而提起公益诉讼。实践表明，赋予检察机关适当的强制性调查权可以减轻取证的难度，确保检察机关顺利取证，最终取得良好的维权效果。我们期待立法修改时能够进一步细化关于公益诉讼调查权的规定，以便更好地维护公平正义。

                                                                                            (市检察院  余湘文  杨仲)

 

参考文献：

[1]最高人民检察院民事行政检察厅主编：《检察机关提起公益诉讼实践与探索》[M]，中国检察出版社，2017年4月，第446页。

[2]冷凌、赵有朋：《检察机关作为环境公益诉讼原告的优势及程序制度的完善》[J],载《中国石油大学学报》（社会科学版），2013年第4期，第29页。

[3]郑静春：《民事抗诉案件中检察院调查权》[J]，载《法治与社会》，2011年第31期，第124页。

[4]马浩青、姜伟民、郭林将：《检察机关提起、参与民事公益诉讼的具体程序设计》[J]，载《陕西理工学院学报》，2016年第1期，第35-39页。

[5]李浩：《回归民事诉讼法——法院调查取证的再改革》[J]，载《法学家》，2011年第3期，第113-129页。

[6]杨雄著：《刑事强制措施的正当性基础》[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第28-29页。

[7]顾建华、李涛涛、李巧：《民事检察监督程序中检察机关调查取证研究》[J]，载《政治与法律》，2009年第12期，第155-160页。

 

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