——以新修订的《刑事诉讼法》为参考

　　摘要：诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，已被外国立法所规定并运用到司法实践当中，对侦破疑难复杂案件具有促进作用。我国在新《刑事诉讼法》修改前并没有对诱惑侦查进行法律定位，尽管其在实践中已被侦查机关所运用，但出现的问题颇多。为减少诱惑侦查在实践中的负面效应，此次新修订的《刑事诉讼法》明确规定了诱惑侦查，这一新制度的确立反映出我国法治的进步，同时，此制度在司法实践中的精确运用成为了被关注的焦点。
　　关键词：诱惑侦查实施合法性标准
　　一、问题之提出
　　诱惑侦查指负有侦查使命的国家侦查机关、侦查人员或其代理人，在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够的证据时，特意设计一定的犯罪情境或提供一定实施条件和机会，诱使犯罪嫌疑人暴露犯罪意图或实施犯罪行为，然后进行证据收集或当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段。诱惑侦查措施的采取以难以通过其它侦查措施收集犯罪证据或控制犯罪嫌疑人为必要，其具有多目的性，既可以是为了收集罪证，也可以收集罪证与当场拘捕犯罪嫌疑人并重。作为一种侦查手段，诱惑侦查一般适用于那些有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人员。侦查机关在诱惑侦查过程中具有掌控地位，犯罪嫌疑人往往在被拘捕过程中或被拘捕后才知晓自己的受诱者身份，因此诱惑侦查的成功率相当高，侦查机关也乐于采取此种秘密侦查手段侦破重案要案、疑难复杂案。
　　诱惑侦查在我国刑事诉讼发展上曾一度空白，96年的《刑事诉讼法》在侦查一章中没有对诱惑侦查作出规定，这使得侦查机关实行诱惑侦查于法无据。2000年最高人民法院出台了《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件纪要通知》，对涉及到诱惑侦查的犯意引诱与犯罪数量、特情所获证据的效力、特情介入的案件等作出了较为详细的规定，但其适用范围只限于毒品犯罪案件。2012年新修订的《刑事诉讼法》明确规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”此规定中的“实施控制下交付”可以认定为诱惑侦查中的为抓捕犯罪所设计的情景或条件。新修订的《刑事诉讼法》对诱惑侦查的规定给司法实践带来了“佳音”，反映出我国法制的进步，然而新法中规定的诱惑侦查颇为原则化，这就给新《刑事诉讼法》此项制度的即将实施罩上了一层迷雾，如诱惑侦查适用于哪些犯罪？实施的主体是何？实施的原则当何？适用的合法性标准又当何？这些问题的解决对诱惑侦查在实践中的顺利实施具有重要作用，因此有必要予以研究。
　　二、诱惑侦查的实施
　　（一）实施主体
　　修订后的《刑事诉讼法》规定了公安机关为诱惑侦查的实施主体，这和外国的立法颇为不同。在美国，《联邦调查局关于诱惑侦查的基准》中规定诱惑侦查由实施诱惑侦查的侦查人员实施，在德国，诱惑侦查的实施主体是依法派遣的秘密侦察员。可以看出，外国一般将诱惑侦查的实施主体限定于侦查人员，对此，笔者持赞同观点。诱惑侦查作为一种特殊的侦查措施，是为侦查案件所服务的，而根据现行刑事诉讼法第3、第4条、第82条和第225条的规定，在我国享有法定侦查权的主体除公安机关外还包括检察机关的侦查部门、国家安全机关、军队保卫部门和监狱；另外，成立于1998年，接受公安部和海关总署双重领导的海关缉私局，也享有对走私案件的侦查权，是一类特殊的法定侦查主体。这些侦查主体对需要适用诱惑侦查的案件进行侦查时，应当享有与公安机关无异的职权，故他们也应当成为诱惑侦查的实施主体，至于哪些案件可以被用于诱惑侦查，是属于诱惑侦查的适用范围问题。
　　（二）适用范围
　　就诱惑侦查的适用范围而言，英美法系与大陆法系的规定颇不相同。英美法系国家注重程序法定，对实体上的适用允许执法者有较大的自由裁量权，诱惑侦查的适用范围较广。大陆法系国家严格遵守法定主义，在刑事诉讼法典或专项立法文本对诱惑侦查的适用范围进行了严格的限定。如德国在刑事诉讼法典第110条规定，在毒品、武器非法交易、伪造货币或有价证券、危害国家安全、职业性或常业性、团伙或有组织犯罪中可以采用诱惑侦查，在存在累犯危险时，或者案情特别重大且采取其他措施难以奏效的情况下，也可以实施诱惑侦查。法国的刑事诉讼法典规定毒品案件可以适用诱惑侦查。日本通过颁布《麻药取缔法》、《鸦片法》、《抢劫刀剑类所持等取缔法》等专项立法规定了在毒品犯罪、非法武器交易罪的侦缉过程中可以适用诱惑侦查。
　　通过对国外主要法治国家诱惑侦查适用范围的考察可以发现大陆法系国家对诱惑侦查的适用进行了列举性规定，严格限定其适用范围。我国法律传统较为接近大陆法系国家，侦查机关在侦查过程中职权主义色彩浓厚，在诱惑侦查的适用范围上应向大陆法系国家趋拢，而新修订的《刑事诉讼法》规定了诱惑侦查可适用于给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动就是一种很好的证明，只不过这种列举还不够详细具体。
　　根据我国的司法实践及国外立法例，本文认为诱惑侦查除适用于给付毒品犯罪外，适用于给付违禁物或财物犯罪应当考虑几个方面的因素：一是犯罪性质比较严重的、社会危害性比较大的无明显被害人的犯罪；二是重大复杂的有组织犯罪和集团犯罪，如黑社会性质犯罪、恐怖组织犯罪；三是在发案时间和地点上具有较强的规律性和连续性的犯罪，如系列抢劫犯罪、性犯罪。同时，诱惑侦查不适用于职务受贿案件，因职务受贿案件存在犯罪主体的特殊性，犯罪主体具有特殊的身份、地位，代表政府的形象，对他们适用诱惑侦查会影响其他工作人员职务工作的开展，引起职务部门内部恐慌，阻碍各项社会管理工作的进行，动摇社会的稳定。政府部门内部复杂，官员之间有时存在冲突、矛盾的可能，若允许使用诱惑侦查，其会成为部分官员排除异己的工具。
　　（三）实施原则
　　确立诱惑侦查的实施原则可以指导诱惑侦查实践，避免其偏离方向，提高侦查主体的责任意识，防止诱惑侦查措施的滥用。本文认为，在我国实施诱惑侦查应坚持以下原则。
　　1、实施诱惑侦查应坚持必要性原则。诱惑侦查的实施一般由侦查机关主动采取，具有单方意志性并且事先未经侦查对象同意，这就使得诱惑侦查容易侵犯被诱惑人的合法权益，因此应当慎重使用。在采取传统侦查措施便可破案的情形下，就无必要适用诱惑侦查措施，这既是合理充分利用侦查资源，也是节约侦查资源的需要。不可否认，诱惑侦查能够为刑事案件的迅速侦破带来便捷作用，但其本身也具有容易侵犯公民权利，增加错误成本，影响执法机关形象的风险。既然其本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么应将此专横权力之恶的危险降到最低程度。同时，诱惑侦查的必要性原则也应体现出现代法治社会被动侦查为主，主动侦查为辅的理念，此在外国已有典型范例，如美国司法部在《关于秘密侦查的基准》中要求“陷阱”的设置应尽可能避免，又如德国刑诉法也规定，派遣秘密侦查员只限于采用其它方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。
　　2、实施诱惑侦查应坚持适当原则。适当性原则是现代侦查程序中的法治原则中相应性原则的体现，这就要求诱惑侦查的实施必须与案件的必要性和紧急性相适应，控制在合理、适当的限度内。诱惑侦查的启动应谨慎与节制，其针对的对象是有合理理由被认为存在犯罪倾向、犯罪意图人员，而不是本无犯罪意图的守法公民。同时，侦查人员运用诱惑侦查时应结合个案加以区别对待，应当考虑犯罪嫌疑人的具体情节、侦查的目的性、合理控制行为限度等因素。此外，诱惑侦查措施的实施应固守道德底线，若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时, 即脱离法正当程序之要求。”
　　3、实施诱惑侦查应坚持程序正当原则。诱惑侦查的实施应当设定一个严格的审批监督程序，换言之，应遵循严格的申请、审查、批准、证据收集与保全等程序性规定。在有必要适用诱惑侦查时，侦查主体应进行事前申请，审查主体在接到审查申请后必须组织相关人员立即审查，并在审查期限内作出是否批准的决定，侦查主体在接到准予诱惑侦查的决定后应按照事前准备好的侦查策略、步骤实施，在实施过程中应依法收集、保全证据。诱惑侦查的程序正当性是遏制诱惑侦查的滥用，降低侦查过程中的侵权度，减少侦查风险性的必然要求。
　　4、实施诱惑侦查应坚持责任原则。诱惑侦查是侦查人员在受诱人不知情的情况下主动采取的秘密侦查措施，极易侵权，具有高法律风险。高风险的存在不得不提醒侦查人员应谨慎地采取诱惑侦查措施，如何使诱惑侦查的不正当使用、滥用降低到最小可能性，除侦查主体慎用意识提高外，重要的是如何使这种意识落到实处，最好的办法便是对其进行法律规制，而规制的最后一道门槛是责任的预付。涉己之益的行为最易带动主体的积极性，也最易触动主体趋利避害的神经。责任的承担者应当既包括诱惑侦查的具体实施者，也包括诱惑侦查的审批者。
　　三、诱惑侦查实施中的合法性标准判断
　　诱惑侦查是一种异于传统侦查的行为，如何才能使其发挥传统侦查行为在侦破案件过程中所不能发挥的作用，体现其优越性、价值性，首当需要解决问题便是诱惑侦查的合法性。诱惑侦查合法，侦查过程中获取的证据便具有证据能力，能在诉讼过程中发挥证明作用，抓捕、羁押犯罪嫌疑人才具有正当性，最终推动刑事追诉进程，实现惩罚犯罪与保障人权的目的。可以说，诱惑侦查的合法性问题是诱惑侦查的核心问题。而要对诱惑侦查的合法性进行判断，必须对其合法性标准进行界定。在西方实行诱惑侦查制度的国家中，对诱惑侦查合法性标准界定比较全面、清楚，讨论得比较深入的国家是作为英美法系代表的美国和英国。
　　（一）比较法上的考察
　　在美国，诱惑侦查合法与否的标准经历了由主观标准向客观标准的转变过程，从关注被告人的主观心理态度，逐步发展到对被告人心理态度和警察行为的全面审查，从主客观的互动关系中追寻犯罪发生的因果关系。 20世纪30年代至70年代间美联邦最高法院通过四个判例确立了界定诱惑侦查合法性的主观标准。主观标准说认为，诱惑侦查是否构成警察圈套，是否具有合法性，关键看受诱者在参与受指控的犯罪之前，是否具有实施犯罪的主观意图或倾向。若存在犯罪的意图或倾向，则诱惑侦查不具苛责性，便具有合法性，不构成警察圈套，受诱者以“陷阱之法理”进行抗辩便不成立。反之，若不存在犯罪意图或倾向，则诱惑侦查存在诱人犯罪动机，具有苛责性，因而不具合法性，且构成警察圈套，受诱者可以“陷阱之法理”进行抗辩从而减轻或免除刑罚。
　　主观标准说探求的是受诱者在参与受指控的犯罪前有无犯罪意图或倾向，而判断犯罪倾向有无的依据之一便是受诱者有无犯罪前科纪录，这样便陷入了“天生犯罪人”的悖论，且对犯罪倾向的判断法官具有极大的自由裁量权，实践中难以操作。伴随着对主观标准说的批判，1978年联邦第三巡回法院在审判托戈制造毒品案件时，首次采用了客观标准说。客观标准说认为，判断诱惑侦查是否合法应关注警察的引诱行为，而不是被告人的主观心理倾向。若警察的引诱行为引起了一个假设没有犯罪心理倾向的人去实行了犯罪，则诱惑侦查具有非法性。少数州和大多数学者支持了客观标准说，因为其较主观标准说更具操作性，更有助于规范警察的侦查行为，同时也有助于减少主观归罪现象的发生。客观标准说也受到了《美国模范刑法典》的支持。
　　然而，客观标准说的缺陷在于其令诱惑侦查启动丧失了合理的根基，若受诱者不存在犯罪倾向还有对其采取诱惑侦查的必要吗？主观标准说可以为客观标准说的存在提供正当性依据，而客观标准说可以克服主观标准说的难操作性，两种学说表里相依，互补共济。事实上，近些年美国对诱惑侦查合法性的判断朝兼采主观标准说与客观标准说这一综合性方向发展，从关注被告的主观心理状态逐步发展到对被告心理状态和侦查人员行为的全面审查，从主客观的互动关系中追寻犯罪发生的因果关系。
　　在英国，上议院法官于2001年在Loosely一案中结合本国《秘密行动实践法》及《欧洲人权公约》、欧洲人权法院判决对诱惑侦查合法性标准进行了前所未有的阐释，形成了英国独具特色的判断诱惑侦查合法性标准，是一种兼顾多种相关因素、重点关注警察行为、注重利益权衡、诉诸自由裁量的判断模式。具体来说，合法的诱惑侦查应坚持以下五项原则：一是坚持最后手段原则；二是诱惑行为适度原则；三是坚持目的正当性原则；四是坚持因果关系检验原则；五是坚持审查监督原则。此五项原则较美国的两标准说更细化，更全面，但表现为抽象法理念的原则性规定仍难以操作，法官具有很大的自由裁量权。以至于学者们强烈呼吁：“在这一法律领域，特别是在给予警察一个明确的基础,使其得以据此规划和安排其行动清晰性和确定性具有极其重要的意义。”
　　（二）本文的观点
　　笔者认为，对诱惑侦查合法性的判断，应遵循先客观，后主观的逻辑。侦查机关是行为的作出者，对其行为进行合法性判断，应首先从其行为事实出发，这也符合以事说理的逻辑。一般而言，侦查机关在诱惑侦查中是主动设诱，受诱者因抵抗不了诱惑，在机会已被提供下实施了欲意实施的犯罪行为，而侦查机关也借机搜集罪证，抓捕犯罪嫌疑人，在这个过程当中侦查人员具有一种诱人犯罪的嫌疑，因为若被侦查人员未受引诱，其是否会真正实施犯罪是一件不确定的事，其只被怀疑存在一种可能，结果尚未发生，并不确定。因此，诱惑侦查的合法性判断就成为司法实践中一道不可逾越的鸿沟。具体而言，对诱惑侦查是否合法进行判断，应兼顾三方面。
　　1、首先，从侦查行为本身着手，应考虑侦查人员的侦查行为是否足以引起一个假设没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪，若诱惑侦查行为导致了无犯罪倾向者实施了犯罪，则诱惑侦查非法。若不能诱惑侦查则存在客观的合法性前提。因诱惑侦查涉及的是受诱者罪与非罪、罪轻与罪重的问题，涉案利益重大，在客观标准已满足情况下，还应考虑主观标准，看侦查人员在实施诱惑侦查时受诱者主观上是否存在犯罪倾向，若存在便肯定了侦查人员诱惑侦查行为动机的合法性。客观前提合法，加上主观动机的合法，主客观合法，整个诱惑侦查便具有了合法性。
　　2、其次，从受诱惑人的行为看，诱惑侦查是设诱者与受诱者的互动、博弈过程，具有双向性。事实上从常理来说作为具有完全刑事责任能力的受诱者对自己的行为是否是非道德的、恶性的行为，是否构成违法，一般具有认知能力，只要引诱不具有难以抗拒的教唆性，受诱者是完全可以控制自己的意识形态、行为模式的，其在常人可以抗拒的诱惑下实施了犯罪行为，说明其主观上存在过错，而这种过错常表现为其原本便具有的犯罪倾向，诱惑侦查行为只是为其表达犯罪倾向提供一种平台，受诱者受诱后的行为只是无限接近必然发生的犯罪行为的提前预演，这样受诱者遭受惩罚无可厚非，同时诱惑侦查的合法性、合理性也可获得公众的认可。当然，这须遵循诱惑侦查必要性前提，即诱惑侦查须被适用于犯罪性质比较严重的、社会危害性比较大的无明显被害人的犯罪，重大复杂的有组织犯罪和集团犯罪，在发案时间和地点上具有较强的规律性和连续性的犯罪。
　　3、最后，对诱惑侦查合法性进行判断，证明责任应该分配给侦查机关。理由有三：一是其符合“被告不负举证责任”的刑事证明责任分配原则，“被告不负举证责任”原则是全球通用的刑事追诉原则之一，且在我国除巨额财产来源不明罪等极少数几种案件证明责任分配给被告外，其余都由追诉人举证。二是出于举证能力的考虑，侦查机关占有丰富的人力、物力资源，且诱惑侦查由其主动推进，侦查人员对自己行为是否足以引起一个假设没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪的证明，对受诱者主观上是否存在犯罪倾向的证明，比较容易把握。由受诱者对侦查人员的行为是否足以引起一个假设没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪进行证明只能算作吹毛求疵，由受诱者对其是否存在犯罪倾向进行证明太空洞，其只会一口否定。三是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的需要。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪，保障人权，双重目的，两者并重。不能一味地追求惩罚犯罪，而忽视了对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。在追诉的过程中，应加强对被追诉者的人权保护意识，赋予其作为被追诉者应该被赋予的权利。
　　（三）非法诱惑侦查的法律后果
　　综上文所述，诱惑侦查制度主要包括实施主体、适用范围、实施原则以及合法性标准等范畴，从广义上来说，非法诱惑侦查应是违反上述法定范畴规制的侦查行为。就非法诱惑侦查的法律后果而言，主要涉及到两个方面。第一个方面涉及的是非法证据排除问题。我国刑事诉讼法及司法解释确立了非法言词证据排除规则，故非法诱惑侦查收集的言词证据应予以排除。对于实物证据应区别对待，理由在于实物证据在属性和形式上都不同于言词证据，一般情况下不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证方法和程序瑕疵也不会直接侵犯公民的权利，正因如此，各国对非法取得的实物证据通常都予以采纳，只有这些实物证据可能导致审判不公时才予以排除。第二个方面涉及的是非法诱惑侦查中受诱人的刑事责任问题。受诱人若本已存在犯罪倾向、意图，只是在侦查机关的诱惑下加剧了其犯罪冲动，此情况下因受诱而实行犯罪只是本欲犯罪的提前实现，故受诱人对实施的犯罪行为不应免责，但侦查机关的非法诱惑侦查存有扩大犯罪危险的过错，受诱人可从轻、减轻处罚。

　　（华丽  郑台塘）

　　1参见王剑虹：《诱惑侦查研究》，载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第一卷），中国检察出版社2003年版，第5页。.
　　2参见马跃：《美日有关诱惑侦查的法理及论争之概观》，《法学》1998年第11期。
　　3详细内容参见2000年4月4日法[2000]42号。
　　4参见李哲：《诱惑侦查的条件及其正当性研究》，载陈光中主编：《诉讼法论丛》(第8卷)，法律出版社2003年版。
　　5陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》第三编第一章第三节收集证据的手段中第124条对诱惑侦查适用的案件范围作了较为准确的界定：对于危害国家安全犯罪，走私犯罪，伪造货币或者其他有价证券犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，组织、领导、参加恐怖组织犯罪及其他严重危害公共安全和社会治安的犯罪可使用诱惑侦查。
　　6有些人认为对职务受贿案件也可使用诱惑侦查手段，理由是职务受贿案无直接被害人，犯罪方法具有隐蔽性，受贿者与行贿者往往相互串通，形成攻守同盟，封锁证据，调取证据难度大，在当前反腐倡廉大背景下，有必要使用诱惑侦查实现揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪和预防犯罪的目的。详细论述参见戴中祥：《试论对诱惑侦察的法律限制》，载《人民检察》2002年第2期。
　　7参见董郁玉、施滨海：《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第253页。
　　8参见谢志鸿：《陷阱侦查于刑事诉讼上之效力》，《辅仁法学》2000年第4期。
　　9参见吴丹红：《》，《国家检察官学院学报美国规制诱惑侦查的法理评介》2001年第3期。
　　10参见杨志刚：《美国诱惑侦查法理的新近发展及启示》，《社会科学研究》2005第5期。
　　11这四个典型的案例是1932年索勒斯诉美利坚合众国案((Sorrells V. United States)、1958年谢尔曼诉美利坚合众国案(Sherman V. United States)、1973年美利坚合众国诉拉塞尔案((United States V. Russell)、1976年汉普顿诉美利坚合众国案(Hampton V. United States)，详细介绍参见张春侠：《诱惑侦查制度探讨》，《河北大学》2007年第9期。
　　12美国模范刑法典》第2．13条中规定：⑴为取得犯罪发生的证据，执法官员或者与其合作的人依照下列方法诱使他人实施构成该罪的行为时，为警察圈套：（a）为诱使他人确信该行为不被法律禁止，明知地做虚假陈述；或者（b）使用的劝说或者诱导手段具有使本无犯该罪意思的人实施该罪的实质危险。
　　13参见杨志刚：《英国诱惑侦查制度的评析与借鉴》，《现代法学》2006年第2期。
　　14Allison Clare, House of Lords - Entrapment, April 2002 JoCL 66 (144).
　　15参见宋英辉、王贞会：《我国非法证据排除规则及适用》，《法学杂志》2010年第7期。