（一）大陆法系的刑事诉讼证人制度——以德国为落例的考察

中国自三奉未开始引进刑事诉讼法开始，就是以西方欧洲大陆法系的法律制度为蓝本，大击法系刑事诉讼证人制度在有关概念、术语、结构，甚至有关条款、规定都是与我国刑事诉讼证人制度与大陆法系国家之间的巨大差距，尤其是在法律制度所体现的现代法治理念上面。德国法作为大陆法系的典型代表，同其他大陆法系国家一样，证据法与证据规则基本上是一个法律术语，没有形成一个独立的法域或者法律部门，其证据法散见于程序法与有关实体法及有关法院判例。甚至是习惯法，作为证据法一部分的证人制度也不例外，在制定法层面证人制度主要是由《刑事诉讼法》、《证人、鉴定人补偿法》、《证人保护法》等3部法律组成，其中诉讼法中的规定较细致。

1、证人的资格。德国将证人资格的门槛设得很低，相应证人范围也比较广泛，其学理研究上将任何具有感知能力并且能够表达的人都可以成为证人，严格地将证人资格与证人的可靠性分开，不会因证人的精神问题、程序法上的问题、与本案的利害关系等问题影响其证人资格。

2、证人的义务。证人的义务主要是其如实作证。根据德国刑事诉讼法第一编第六章《证人》的相关规定，证人如实作证的义务在程序上表现为三种义务。（1）到场的义务。证人到场的义务在德国刑事诉讼法中表述为有关司法机构的传唤权能，证人经法院或检察院的传唤必须到场，无正当理由不到场将被处前并强制到场，既使证人有拒绝作证权也不例外。（2）如实陈述的义务。在没有刑事诉讼法第52至55条规定的拒绝作证的情况下，证人必须如实提供证言，一旦拒绝作证或者法官、检察官确传证人作虚假陈述，证人将承担因拒证都产生的费用并科以处罚。（3）宣誓。确保证人如实作证以及增加证人作伪证遭受处罚的可能性，证人一般都要在作证前宣誓。宣誓分为家教宣誓与非家教宣誓二种，在一定情况下，证人出于信信仰、良心方面的原因不愿意宣誓时，还可以保证的方式替代宣誓。

3、证人的权利。证人的权利主要分为二类：一是证人有拒绝证的权利。在德国证人拒绝作证的权利是作为证人必须如实作证义务的例外情况，并且法律认可，证人享有一定正当理由的拒证权，这些正当的拒绝理由有：（1）在一定范围内的亲人有拒证权。基本上类同于我国古代“亲亲相隐”的原则，在与被告人贿一定的直系亲系血和姻亲的人员均享有不受限制的拒证权，值得经意的是，由于我国的民间习惯不同，在德国与被告人具有订婚关系的人员也属于姻亲的范围。（2）因一定职业关系而排生的拒证权。出于保护特定职业所需的信赖关系与职务保密事项出发，一般对于被职人员、辩护人、律师以及会议议员、法官、公务员等公职人员有一定程序的有限拒绝作证的权利。（3）自我归罪的拒证权。由于现代刑事诉讼中确立了禁止强迫自证其罪的权利，因而对自己可能构成犯罪行为违反秩序的行为从而受到追诉的问题与事项，证人有权拒绝陈述。另一类是获得保护与补偿的权利。对于证人的保护主要表述为法官等司法人员以及其他人如被告人、辩护人等都应以礼貌、得体等适当的方式对待。一旦证人没有被适当的对待，侵害或者威胁其权益，司法机构必须为其提供保护，甚至保护范围可以   保护其亲友和其他人员。对证人因作证而耽误时间与支出的差旅可以得到国家的补偿。由国家完全承担证人作证的成本。

（二）英美法系刑事诉讼的证人制度——以美国法为落例的考察

现代证据法与证据规则肇始于西方英美法系，这是由于英美法系在刑事诉讼中普遍采用陪审制而形成的结果。一般在英美法系国家都制定比较完善的证据法，相应关于证人制度的法律也比较完善。尽管如此，但由于美国系一个联邦制国家，存在联邦法、州法并存。制定法与判例法并存，并且在传统上对于证人证言的采纳与排除等可采性的证据规则中证据法制定，证人的保障等内容则由其他单行法与判例来确立，因此美国证人制度在法律渊源上系致出多门。鉴于此，对于美国证人制度的考察，主要以《联邦证据规则》等有关规定进行考察。同时，美国法中没有大陆法系通行的一些概念。

1、证人资格。美国与英国一样，对证人资格规定为证人能力，在美国，证人分为普通证人与专家证人。其中普通证人与我们所说的证人概念是一致的。对于普通证人的资格，《联邦证据规则》并没有在将智力、品质、利害关系人、家教信仰等因素作为证人资格的要求，除极少几个州仍保留着当事人与利害关系人无作证资格外，每一个普通人都是潜在的证人，都有资格成为证人。

2、证人的义务。证人的义务主要体现到了证人可强迫作证规则，交叉质询规则。（1）证人可强迫作证规则。在一般情况下，任何证人都可以被强迫作证，除非其有证言特免权，被传唤而不到庭作证，拒绝宣誓证作或者宣誓后拒绝回签可以采纳的问题，都构成违法甚至是犯罪，必须承担相应的法律责任。（2）出庭作证规则。要求证人出庭作证是英美法的一贯传统，其理想作证三项条件是当面作证和接受交叉询问。在法庭审理中，证人作证前必须在法院或书记负主持进行宣誓或郑重声明，以承诺自己如实作证，然后就直接询问，由传唤一方的律师发问。直接询问之后，就进入交叉询问阶段。交叉询问是检验证人是否如实作证的关键，也是英美法系国家刑事审判的重要特色。

3、证人的权利。（1）证人特免权规则。享有证言特免权者在诉讼程序中有权拒绝作证和制作他人作证。《联邦证据规则》将特免权范围界定为“适应由联邦法院贷理性和经验加以解释的普通法原则”，而按普通法的传统一般为律师与委托人、医生与病人、配偶间、家教、政治选举、商业秘密、合方信息、政府、情报员身份特免权等。（2）证人的保护与补偿。美国对证人的保护与补偿都是采用并独立法的形式来规定的。其证人保护与补偿制度是十分完善，尤其是对受危险证人的保护是走在世界前列的，联邦与州都建立了专门的证人保护机构。保护的对象不仅可以保护证人本人而还保护其亲友和其他人员，保护的范围不仅可以保护证人的人身而且还保护其相关资料数据，保护的手段除常规保护手段外还有如变更身份、提供新居所等非常手段。

（三）考察的启示

通过对德国法与美国法为代表的现代西方国家刑事诉讼证人制度的考察，从中可以得出四点启示：

1、证人制定是刑事诉讼法律制度的一部分。虽然无论是德国还是美国对于证人制度的规定不仅仅限于刑事诉讼法，但两国都将证人制度纳入刑事诉讼法律体系当中，尤其是德国对证人制度的大部分规定都是由刑事诉讼法典本身来直接规定的，证人制度被视为确保刑事诉讼程序公证的重要组成部分。

2、证人资格开放性。德、美两国均没有对证人资格设置门槛，基本上认可每一个人都具有潜在的证人资格。这样有利于查清案件事实，防止德国将证人资格与证人的可靠性分开，美国将证人资格与证言的可采纳性分开，都是值得我国学习与借鉴的。

3、证人的权责相统一。在现代法治社会，证人的权丽是相统一。国家为了刑事诉讼的顺利进行，必须切强加于证人出庭作证的强制性义务，与此同时国家对证人出庭作证而付出的成本予以补偿，并对证人的人身等提供保护，而且这种补偿与保护都已到达充分的地步。

4、证人制度的立法形式多样。证人制度内容比较多，涉及面较广，因而其内容分别由刑诉法、证据法以及一些单位法来完成，特别是关于证人的补偿与保护的内容德、美两国均是采用了单行立法。

                                            （市委政法委执法监督室）