刑事附带民事诉讼是我国刑事诉讼中的一项重要制度。法律的制定，往往滞后于实践。近年来，刑事附带民事诉讼案件逐年增多，由于立法上的相对薄弱，司法实践中存在着一些问题。研究刑事附带民事诉讼制度，对构建和谐社会，贯彻宽严相济的刑事司法精神，具有十分重大的意义。

　　一、关于刑事附带民事诉讼本质问题

　　刑事附带民事诉讼具有附属性，但本质上是一种特殊的民事诉讼。

　　在刑事附带民事诉讼中，同时存在着两种不同的诉讼法律关系，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系。前者是基于追究犯罪人刑事责任而产生，后者是基于损害赔偿请求权而产生。立法者之所以规定刑事附带民事诉讼，根本原因在于这两种诉讼法律关系的产生是基于同一违法行为。被告人所实施的危害社会的行为，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法上又属于民事侵权行为，应当承担民事赔偿责任。在刑事诉讼过程中附带解决民事诉讼，把两次诉讼活动简化为一次进行，有利于法院的审判工作，也便于保障当事人的合法权益，减少讼累，提高诉讼效率。

　　在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系是居于主导和支配的地位，而民事诉讼法律关系处于附属和依从的地位。刑事附带民事诉讼的依附性，决定了它在性质上虽为民事诉讼，但在某些方面却要受到刑事诉讼的制约，是刑事诉讼的一个组成部分，具有从属性。另一方面，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使等方面均有不同于刑事诉讼之处，具有相对的独立性。刑事附带民事诉讼的根本目的在于解决损害赔偿问题，尽管这种诉讼是在刑事诉讼过程中提起的，但其根本性质仍旧属于民事诉讼。因此，刑事附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼。

　　二、关于刑事附带民事诉讼受案范围

　　（一）、被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。

　　对于物质损失的界定。间接损失应纳入附带民事讼诉的赔偿请求范围。刑事附带民事诉讼，是因某些犯罪行为在触犯刑法的同时又具有民事侵权的性质，从而产生公诉救济和私诉救济两种需求。现行《刑事诉讼法》和《刑法》规定，凡是因犯罪行为造成物质损失的，被害人均可提起附带民事诉讼。由于对物质损失认识不一,导致在实践中附带民事诉讼受案范围难以把握。在民法理论上,物质损失有直接损失和间接损失之分。直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，即实际损害。间接损失，是指预期能够得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。在司法实践中的主要分歧是：间接损失是否应纳入附带民事诉讼的受案范围。一种意见认为不能纳入。理由主要是因间接损失无法计算，难以衡量。另一种意见认为应当纳入，理由是法律没有明确规定禁止赔偿间接损失，而且在实践中间接损失与直接损失也很难区分。对于间接损失的赔偿问题，最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中已明确指出，附带民事诉讼范围限于两类基本情况：一是因身体受到伤害导致物质损失的；二是因财产受到损毁而导致物质损失的。物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。这无疑已将附带民事诉讼的受案范围和物质损失大大缩小。因此，笔者认为，只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在刑法上所要求的因果关系，两者之间具有一种内在、必然的联系，就应当予以赔偿。

　　（二）、犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，应当纳入附带民事诉讼受案范围。

　　最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定：财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的可以提起附带民事诉讼。又规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行起诉的，人民法院可以受理。但在实践中，“毁坏”与“占有”、“处置”往往难以区分，那么这类附带民事诉讼案件是否应该受理？特别是在没有经过开庭审理的情况下，又如何知道被告人对财物置于何种状态？同时，还可能产生另一个问题，即在经追缴或退赔后仍不能弥补损失由民事审判庭审理时，因民事诉讼与刑事诉讼的证据认定、证明标准不同，刑事诉讼采用的是“排除合理怀疑”的原则，即要求证据确实、充分；而民事诉讼采用的是“优势证据”的原则，即以证明力较大取胜，故有可能导致同一案件事实因进入不同的诉讼程序，采信的证据不一，得出不同的裁判结果，从而影响司法公正。因此，笔者认为，如果财物已不在被告人的控制之下，就应当由原告人自由行使诉讼权利，可以就被告人的犯罪行为而遭受的物质损失提起附带民事诉讼。如财物仍在被告人控制之下，法院可以判令追缴或者责令退赔。

　　三、关于刑事附带民事诉讼当事人主体范围

　　（一）、已死亡被害人的近亲属应作为多名原告，而不是一名原告参加诉讼。

　　关于已死亡被害人的近亲属作为附带民事诉讼原告人的问题。已死亡的被害人有两种情况：一是由于犯罪行为直接导致的死亡，如故意伤害致死、故意杀人等；二是非犯罪行为引起，但其生前受到犯罪行为侵害造成物质损失的，如被害人在被盗窃、诈骗后自然死亡的，由于被害人已经死亡，其民事权利能力终止，但其所遭受的物质损失不因被害人死亡而消失，其物质损失实际已转化为其生前所应履行的赡养、抚养、扶助义务对象的损失或其他继承人的损失，故作为其继承人的近亲属，可以提起附带民事诉讼。但近亲属作为原告提起诉讼，一般情况下应是有多名原告而不应仅仅是其中一人，如作为被害人应尽赡养义务的父母、应尽抚养义务的未成年子女、需要尽扶助义务的被害人配偶，在只有一名原告提起诉讼的情况下，法院在审理这类案件中应通知其他原告参加诉讼，除非其明确表示放弃民事实体权利，否则就有可能造成对其他原告权利的侵犯。目前审判实践中，往往都是一个原告参加诉讼，在法院实体的处理中，也往往确定由一名原告享受权利，这是不合理的。如果有权提起诉讼的近亲属过多，可以让其选择一名适格原告作为诉讼代表人参加诉讼，但在法律文书上必须将有关原告人一一列出，对特定的权利享有者，如赡养、抚养费用要在法律文书中明确到有资格得到该费用的原告名下。对多名原告共同享受的权利如属同一顺序继承的财产在一般情况下也应在裁判文书中将其分列至各原告的名下，以便减少当事人之间就该赔偿财产发生纠纷，减轻诉累。

　　（二）、无行为能力和限制行为能力的被害人法定代理人的身份是法定代理人，而不是原告。

　　《刑诉解释》第八十四条规定：“无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”此规定应该说是符合有关民法规定的，但这是否就赋予了被害人的法定代理人作为附带民事诉讼原告的诉讼主体地位？目前的许多法律文书中都直接将其作为原告加以表述。这种做法值得商榷。首先从刑诉法第七十七条的立法表述来看，有权提起附带民事诉讼的应当是由于犯罪行为遭受损失的被害人，在被害人作为一个生命主体( 当然是指自然人)存在的情况下,让其法定代理人充当原告享受诉讼法上原告一切的权利义务,实际上剥夺了被害人的民事权利能力,因为被害人无行为能力或限制行为能力,但其民事权利能力依然存在。其次，从民诉法理论上来看，“代理”一词的涵义是“以他人的名义”从事民事活动，代理人法律地位仍然停留在“以他人名义”从事民事活动的范围内，而不是以自己的名义进行民事活动，故直接将法定代理人作为原告参加诉讼显然不妥。正确做法应当是在庭审活动及制作裁判文书时将附带民事诉讼原告人的名字仍然列为被害人姓名，其法定代理人称谓仍然应表述为法定代理人，这样做的实践意义在于：一是与民事审判的做法相一致；二是避免造成对无行为能力人和限制行为能力人权益侵害的情况发生。因为如果赋予了被害人法定代理人的原告地位，那么其法定代理人必享有附带民事诉讼的原告人实体处理的一切权利义务，即被告人应赔偿被害人的物质损失就有可能被其法定代理人合法占有。而法实际上，无行为能力或限制行为能力人的法定代理人只能是无行为能力或限制行为能力人的财产监管人而不是其财产的享有者。

　　（三）、人民检察院不宜作为附带民事诉讼的原告参加诉讼。

　　《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时候，可以提起附带民事诉讼。”此规定实际上赋予了人民检察院附带民事诉讼的原告人地位。但实践中由人民检察院提起附带民事诉讼的案件比较鲜见，这除了人民检察院承担提起公诉案件职责繁重的原因以外，恐怕与此规定存在法理上的瑕疵有关。因为在国家财产遭受损失的情况下，其代表国家行使原告人的诉讼地位尚能理解，但集体财产遭受损失，其代表集体组织提起附带民事诉讼则有法理上的悖谬，集体组织作为民事活动的当事人，其享有对其财产的自由处分权，无论是法人或其他组织都有权决定是否提起民事诉讼，是否要求享受民事实体权利的自由。强行代替法人或其他组织行使民事权利，实行国家干预并无充足的法律依据。二是从实体处理来看，作为国家检察机关代替集体组织提起民事诉讼，其显然不是诉讼实体权益的享有者。其在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，只能有两种选择，一是上交国库，二是发还受害单位，而无论上交国库还是发还受害单位，其做法的合法性都值得质疑。因为如果将本应属于法人或其他组织享有的集体财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，又与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。既然是原告又不享受民事诉讼原告的实体权利，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色。三是检察机关作为附带民事诉讼原告时，不适用调解，检察机关对于附带民事诉讼部分过分消极，往往起诉即了事，最终得到的只是一纸判决，难以执行到位。最后，如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分裁判不服，提出上诉，检察机关必然成为了附带民事诉讼的被上诉人，由追究被告人刑事责任的国家公诉机关地位变为刑事被告人的上诉对象，显然是检察机关所不愿接受的。因此，将“人民检察院可以提起附带民事诉讼”修改为“可以督促有关单位提起附带民事诉讼”更为妥当。因为即使是国家财产，也实际由一个个具体的组织或单位掌管。当前，人民法院在执行该刑诉法条款规定时，应按照《解释》第八十五条规定，即只有在受损失单位未提起附带民事诉讼情况下，才受理人民检察院提起的附带民事诉讼。

　　四、关于刑事附带民事诉讼赔偿主体范围

　　（一）、单位犯罪中应由单位承担赔偿责任。对于单位犯罪，绝大多数情况下实行的是双罚制,既对单位判处罚金, 又对直接负责的主管人员和直接责任人员判处自由刑和罚金刑。少数情况下实行的是对单位犯罪的单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位( 如私分国有资产罪),但无论是双罚制还是单罚制, 作为自然人的直接负责的主管人员和直接责任人员都要受到刑事处罚。附带民事诉讼中，受到刑事处罚的自然人是否还要承担民事赔偿责任呢？笔者认为，其不应再承担民事赔偿责任，而应由其所在单位承担民事赔偿责任。因为从单位犯罪的主体特征来看，单位犯罪主体是单位而不是自然人，即包括公司、企业、事业单位、机关、团体等，自然人虽然被判处刑罚，但从刑法理论来看，其实际上还是由自然人承担了单位刑事责任，处罚的主体还是一个，即单位。其次从单位犯罪的构成理论来看，单位犯罪直接主管人员及直接责任人员所履行的是职务行为，其谋取的利益属于单位而不是个人，即所谓“法人利益说”。因此单位犯罪造成物质损失，仍然应由单位而非由其个人承担，否则有失公正。从客观情况来看，单位犯罪所涉及的经济损失数额比个人犯罪数额大得多，让其承担责任或承担连带责任，则可能使其自由刑满后，仍然要长期背上沉重的经济负担，这也不利于被告人的改过自新。

　　（二）、没有追究刑事责任的共同侵害人应该承担赔偿责任。

　　从民法通则规定来看，对二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。实践中没有被追究刑事责任的其他共同被害人在公诉案件中包括被人民检察院作出不起诉决定的共同被害人以及参与共同侵害，但情节显著轻微未被立案侦查的人，在自诉案件中，包括自诉人提起自诉，但被人民法院宣告不构成犯罪的违法行为人，以及自诉人未对其提起诉讼，但其对损害结果负有一定过错，尚不构成犯罪的共同侵害人，根据民法通则第一百三十条规定，“共同侵权人对侵害结果负有连带赔偿责任”，因此，如果人民检察院或附带民事诉讼原告人没有对上述主体提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，通知其参加诉讼。

　　（三）、在逃的同案犯不能作为附带民事诉讼被告。

　　在逃的同案犯，由于其犯罪行为并不明确，不宜作为附带民事诉讼原告。若将在逃的同案犯作为民事诉讼被告，适用缺席判决，则容易导致先入为主，也剥夺了在逃犯辩解的权利，没有经过在逃犯质证辩论即要求其承担民事责任也不符合法律精神。笔者认为，既要救济被害人的合法权益，又要保障在逃犯的合法权利，可以采取以下做法：由在案的被告人先行赔偿损失，若今后的司法裁判确认有共同侵权人时，则承担了全部赔偿责任的被告人与共同侵权人承担连带赔偿责任后，可以向其他共同侵权人追偿。

　　五、关于刑事附带民事诉讼适用法律问题

　　（一）、实体法主要适用《民法通则》有关规定。

　　刑事附带民事诉讼在本质上属于民事赔偿的性质，是一种特殊的民事诉讼。《刑诉法解释》规定，被害人没有提起刑事附带民事诉讼的，可以另行提起民事诉讼。可见对于同一违法行为导致的后果，既可以提起刑事附带民事诉讼，也可以另行提起民事诉讼。如果两者不适用相同的法律，则可能同一违法行为导致的同一损害结果产生不同的赔偿结果。另外，民事法律制度对于损害赔偿方面规定比刑事法律制度更为完善系统，适用民法更利于保护被害人的合法权益。

　　（二）、程序法主要适用《刑事诉讼法》有关规定。诉讼时效适用刑法规定的追诉时效。

　　对于程序法适用，应当贯彻“刑事优先”的原则，优先适用《刑事诉讼法》及相关司法解释，没有规定的，应当适用《民事诉讼法》及相关的司法解释。这是因为附带民事诉讼的审理以刑事部分审理为前提。另外，《民事诉讼法》规定的诉讼时效，大大短于《刑事诉讼法》的追诉时效。适用刑事法律规定，更有利于保护被害人利益。因此刑事附带民事诉讼时效，原则上适用刑事法律的有关规定。

　　六、刑事附带民事诉讼中调解问题

　　刑事调解必须建立在“事实清楚，分清是非”的基础上，应当开庭审理后，合议庭宣判前进行。

　　自诉案件中调解成功就一般可由自诉人撤诉从而终结民事和刑事两个部分的诉讼。而在公诉案件中，被告是否主动赔偿民事原告人的损失则也自然会影响到刑事处罚的轻重。同时，在刑事诉讼中，罪与非罪，轻罪与重罪，犯罪行为造成何种程度损害，未经开庭审理很难确定，法官也很难把握怎样调解更为合理，双方当事人更难以在自愿基础上调解。更何况，实际中也有罪当提起公诉，依法严惩，但由于当事人在庭外甚至在开庭审理过程中达成和解或调解协议，以赔代罚，影响了司法机关依法严惩犯罪分子。为了调解的自愿与合法，更好打击犯罪，我认为在事实清楚，分清是非的基础上再进行刑事调解显得十分必要。刑事附带民事诉讼的调解应当建立在“事实清楚，分清是非”的基础上，界定在开庭审理后合议庭宣判前进行比较合理。　　

　　七、精神损害赔偿问题

　　对于以摧残被害人精神为目的的犯罪行为，精神损害赔偿应纳入赔偿范围。

　　尽管最高人民法院曾经作出司法解释，刑事附带民事赔偿中精神赔偿不予支持。但最高人民法院在《有关交通肇事罪赔偿的司法解释》中明确规定精神损失可提出赔偿请求，交通肇事罪中的赔偿在本质上也是一种刑事附带民事，既然交通肇事罪中已规定精神赔偿问题，在其它刑事附带民事赔偿中就没有理由限制其不适用精神赔偿。从司法实践看，对于强奸、侮辱、诽谤或者伤害行为致被害人容貌、肢体残损这几类犯罪，往往给被害人造成极大精神痛苦。在确定物质损失赔偿数额时，如果不对被害人的精神给予补偿，确实有失公平，特别在一些毁容案件中，被告人就是以造成被害人的精神痛苦为目的。而且我国的现在经济发展水平有了很大提高，在经济赔偿上也有可行性。即使不能支持所有类型附带民事诉讼精神损害赔偿，对于以摧残被害人精神为目的的犯罪行为，精神损害赔偿应纳入赔偿范围。这样既可以弥补这类被害人的精神损失，保证公平正义，又可以预防和抑制以追求被害人精神痛苦的犯罪。

　　                        （津市市人民法院 杜晓庆）