2022年12月1日起《中华人民共和国反电信网络诈骗法》正式实施生效，这为电信网络诈骗中相关的违法行为提供了处罚依据，进一步遏制了电信网络诈骗活动的发展。下面，笔者就《反电信网络诈骗法》过错归责原则的适用进行浅析。

一、适用依据

《行政处罚法》第33条第2款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。公安机关在适用《反电信网络诈骗法》时是适用普遍的过错推定责任原则，即推定行为人具有过错，除非行为人能提供证据证明其没有主观过错。《反电信网络诈骗法》相对《行政处罚法》而言，是特殊法，根据我国《立法法》的相关规定，应优先适用《反电信网络诈骗法》。

二、适用方法

《反电信网络诈骗法》涉及公安机关行政处罚的条款主要为第14条、25条、31条、38条、42条、44条。

（一）第31条和其对应的法律责任条款第44条适用过错推定责任原则。第31条的表述为“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借......”条文表述未涉及到行为人的主观层面，只要实施了条文禁止的内容既可进行处罚，也就是适用过错推定责任原则。

(二)《反电信网络诈骗法》第14条、第25条和其对应的法律责任条款第42条适用过错推定责任原则。第14条表述为“任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用下列设备、软件：（一）电话卡批量插入设备......（四）其他用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件。”第25条表述为“任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助：（一）出售、提供个人信息；（二）帮助他人通过虚拟货币交易等方式洗钱；（三）其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为。”有观点认为第14条的“用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件”、第25条的“任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助”中的“实施电信网络诈骗”的表述要求行为人主观明知，其认为有些设备并不是完全为了违法犯罪而生，如虚拟定位、服务器租赁等，可能有部分涉及到中立行为，因此行为人应当明知这些设备、软件被用于实施电信网络诈骗才能予以行政处罚。笔者认为上述三个条款也应适用过错推定责任原则。

1.上述条文未描述违法人应主观明知，而是描述这些设备软件要用于实施电信网络诈骗的客观事实。根据《行政处罚法》第32条第2款规定，一般适用过错推定责任原则，法律、行政法规另有规定的，从其规定。《反电信网络诈骗法》第14、25、42条并未规定行为人需主观明知为他人实施诈骗提供帮助。

2.《反电信网络诈骗法》的部分条款是作为行刑衔接的条款，第42条、44条对应的是《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”， “帮助信息网络犯罪活动罪”的条文表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪.....”而不是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，如果将《反电信网络诈骗法》第42条、44条限定为行为人明知他人实施电信网络诈骗违法犯罪而为其提供帮助，将使未达到“帮助信息网络犯罪活动罪”的行为无法被行政处罚。

3.如果认为《反电信网络诈骗法》第14条、25条、42条需行为人主观明知是为电信网络诈骗提供帮助，那么第31条、第44条是否也需要行为人主观明知是为电信网络诈骗提供帮助。如采取保守的观点，根据《反电信网络诈骗法》第1条，为了预防、遏制和惩治电信网络诈骗活动，加强反电信网络诈骗工作，保护公民和组织的合法权益，维护社会稳定和国家安全，根据宪法，制定本法。是否认为《反电信网络诈骗法》的目的是为了反电信诈骗，31条是否也应适用过错原则？31条囊括的任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡......，行为人不明知是帮助电信网络诈骗，或者公安机关未查证行为人非法买卖、出租、出借的电话卡等用于电信网络诈骗就不能处罚？这么理解显然是不合适的，否则对于提供银行卡给赌博网站上下分、给黑灰产业过账的人无法进行行政处罚了。

(三)《反电信网络诈骗法》第38条适用过错责任原则。第38条表述的“为电信网络诈骗活动提供帮助”和第25条表述的“其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为”文义理解上有一定的竞合关系，结合《反电信网络诈骗法》整体来看，区分二条文的关键在于第25条适用过错推定原则，第38条应适用过错责任原则。

1.第38条的表述为 “组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任，前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款”。该条文分为两部分，一部分为“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动”，另一部分为“为电信网络诈骗活动提供帮助”第一部分的组织、策划等行为，实施人必然明知是实施的“电信网络诈骗活动”，第二部分与第一部分并列，也应理解为明知“为电信网络诈骗活动提供帮助”。

2.该条款的处罚为拘留、没收违法所得、处违法所得相应倍数的罚款，第42条、44条的处罚为没收违法所得、处违法所得相应倍数的条款、情节严重的处拘留，第38条的处罚比第42条、44条的更重，对应的行为的人主观恶性、情节等应该更严重，行为人应主观明知实施电信网络诈骗或为其提供帮助。

3.该条文对应的应是刑法第266条的诈骗罪，行为人应具有主观明知。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第16条中，对于从犯、初犯、偶犯、未成年人、在校学生等作出“出罪”的规定，正是为了行政与刑事相衔接，对于一些情节显著轻微的电信网络诈骗行为，予以行政处罚。同时《治安管理处罚法》中有相应的诈骗处罚条款，处罚幅度为五日以上十日以下拘留，可以并处五百以下罚款，情节较重的，除十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。该条款与《反电信网络诈骗法》的第38条有竞合关系，处罚幅度低于《反电信网络诈骗法》，根据特别法优于一般法的原则，对于未达到电信网络诈骗犯罪的行政处罚应适用《反电信网络诈骗法》。

（来源：周星保  鼎城区公安局干警）